2023-05-10 14:56:27
来源｜公众号法语峰言
作者｜肖峰
民间借贷司法解释第二条：，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，，裁定驳回起诉。
一、如何理解本条中的“能够证明借贷关系存在的其他证据”
从司法实践情况来看，民间借贷纠纷案件中，当事人为证明存在借贷关系所提交的证据多为借据、收据、欠条等债权凭证。显然，债权凭证都是通过其载明的内容来证明双方当事人之间存在借贷关系，性质上都属于书证范畴。所谓书证，是指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、书信、文件、票据等。[1]显然，司法实践中债权凭证的表现形式不仅限于本条司法解释已经列明的“借据、收据、欠条”形式，至少还包括债权债务结算单、债权债务汇总凭证、委托理财合同、名为买卖实为借贷的合同等表现形式。
除了书证之外，，民间借贷案件中证明借贷关系的主要证据类型还包括：（一）当事人的陈述;（二）视听资料;（三）电子数据;（四）证人证言等。相应地，上述证据都可能成为本条司法解释第一款中的“能够证明借贷关系存在的其他证据”。之所以本条司法解释第一款在规定了借据、欠条等债权凭证之外，还规定当事人可以提供能证明借贷关系存在的其他证据，其理据在于：一方面，要求当事人提交能够证明借贷法律关系存在的证据，有利于防止个别当事人滥讼、；另一方面，借据、收据、欠条等债权凭证虽然是民间借贷关系中常见证据，但并不能涵括民间借贷中所有借贷证据类型。从现实经济生活中民间借贷活动的具体表现形式来看，除了上述债权凭证，还有转账凭证、结算单、证人证言等其他能够证明借贷法律关系存在的证据。因此，如果将起诉所需证据仅限制在上述债权凭证范畴，则难免挂一漏万，，实现定纷止争、案结事了。
二、如何理解本条中的“债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，。”
本条第二款中“债权凭证”在民间借贷纠纷中主要表现为借据、收据、欠条等。其主要是靠其记载的出借人和借款人、借款金额、出借方式、借款期限、借款利息和逾期违约责任等事项来证明借贷关系存在。从证据的分类而言，其属于书证范畴。所谓书证，是指以文字、符号、图案等所记载和表述的思想内容来证明案件事实的证据。“书证”主要强调其记载内容对于待证事实的证明功能。书证在民事诉讼中是一种最普遍、最常见的证据，常见的有各种合同书、证明文件、单据、票证、来往函件、电文、图纸等。书证的特征表现在:一是必须以书面文件或其他物品为载体;二是以文字、符号、图形或其组合作为表达方式;三是以记载的内容来证明案件事实。前两点是书证借以形成的基础，后一点是书证的内部规定性，它们相结合才构成诉讼中的书证。[2]书证的优点在于：一是其内容与待证事实间的关联直接、显著、易于判断，往往能起到直接的证明作用；二是其载体在物理上具有稳定性，便于维持书证的证明力；三是其形成通常都具有历史性，内容具有预先确定性。书证的上述特征和优点决定了书证在对事实的证明中具有较高的可信度。因此，在民间借贷纠纷中，载明借贷关系的债权凭证，一般都能证明持有人与该民间借贷纠纷有利害关系，。但诚如上文所言，司法实践中，确有部分借条、欠条等债权凭证未载明债权人的情形。此时，债权凭证持有人是否为该民间借贷纠纷中的债权人尚无法确定。进而，。一般来讲，所谓原告与案件争讼事实有直接利害关系主要是指：其一，自己依法所享有的合法权益受到不法侵害；其二，自己与别人发生了民事权利义务的争执；其三，与争议事实中所指向的诉讼标的有法律上的直接利害关系。[3]为了证明其与本案有直接利害关系，当事人在起诉时只需提交证明争议存在的客观性和已然性的证据，而不要求这些证据能够支持其全部诉讼请求。具体到民间借贷纠纷案件中，当事人起诉时应提交的证据应能证明其与相对人因借贷关系引发的争议已然存在，至于该证据能否支持当事人全部诉讼请求则有待于案件进入实体审理后才能作出判断。相应地，作为证明借贷关系存在的债权凭证一般应在内容上记载特定借贷关系所需的基本要素：出借人姓名或名称、借款人姓名或名称、借款金额、出借方式和还款时间等。但如果债权凭证上有借款人姓名或名称、借款金额却无出借人的姓名或名称时，则依据该债权凭证虽可判断可能存在借贷关系，但无法锁定特定债权人，自然也就无法确定债权凭证持有人是否与本案有直接利害关系。但另一方面而言，基于民间借贷中当事人的法律素质、当事人之间密切关系、借款金额较小、借款紧迫情形等诸多因素影响，现实中民间借贷的债权凭证不载明债权人姓名或名称的情形并不罕见。依据日常生活经验和逻辑可知，没有载明债权人姓名或名称的债权凭证被非真正债权人持有的可能性很小，而持有该债权凭证后还提起民间借贷诉讼，妄图获得非法收益的情形更为罕见。，是基于由当事人持有未载明债权人的债权凭证这一事实，一般可以推定出其与债务人之间存在民间借贷关系。一般而言，推定是借助一个特定的既存事实，推出另一相关事实存在的一定假设。在司法程序上对于推定的运用反映了不同事实之间的关系状态，这一关系状态受到因果关系法则的支配和影响。这种因果关系是包括时间先后次序在内的由一种现象必然引起另一种现象的本质联系。因此，据此原理适用推定，从所取得结果的概率上来说，绝大多数情况下都被证实是真实的，符合客观事物的发展规律，这是由事物发展的必然性和偶然性所决定的。[4]
这里需要说明的是，本条中的债权凭证并未明确要求是原件。根据现行民事诉讼法规定，在当事人提交债权凭证原件确有困难的情况下，。债权凭证原件的复制品包括副本、抄（节）录本、复印品、拓印品、照片、录像等等。，，，对该复印件持有人的起诉立案受理。
三、如何理解本条第二款中的“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩”
正如前文所言，虽然根据日常生活经验，持有未载明债权人姓名或名称的当事人有很大机率是该借贷关系中的真正债权人，但毕竟这只是司法实践中推定的结果，并非不可被被告提出的相反事实推翻。事实上，，作为被告的债务人多会以各种事实与理由质疑当事人的原告资格。基于程序救济对等和权益平等保护的原则，本条司法解释第二款规定了被告可以在诉讼中对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，，从而裁定驳回起诉。关于被告对当事人原告资格质疑的表述方式，本条司法解释起草过程中也经历了一个由反驳到抗辩不断变化的过程。早在2003年11月8日本司法解释提交庭审判长联席会议讨论稿中，本节的表述为“被告对原告的债权人资格提出异议并提供证据反驳”，后在提交审委会前的草稿中则表述为“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的反驳”，但最后定稿则修改为“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩”。可见，被告对原告债权人资格的质疑方式应如何界定一直存在争议。
一般而言，反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上、从事实上和法律上予以全部否定或者部分否定。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中经常采用的防御手段。其目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求，反驳也就是一种言辞上辩驳，其会因原告撤诉而丧失其存在的意义。我国《民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”这是反驳的立法依据。司法实践中，反驳可表现为抗辩、否认等具体形式。所谓抗辩，是当事人依据实体法相对规范而做出的反驳对方主张的行为。德国学者罗森贝克将实体法律规范分为基本规范和相对规范两大类：基本规范就是权利形成或产生规范，是当事人据以提出诉讼请求的实体法依据；相对规范即妨碍或消灭基本规范效力的实体法规范，包括权利妨碍规范、权利消灭规范及权利排除规范。按照这一标准，当事人要想适用于己有利的法律规范，提出诉讼请求的人应就权利形成事实承担证明责任，反驳其诉讼请求的人则应就权利抗辨事实承担证明责任。因此，抗辩，即指依据相对规范所为的诉讼防御行为，诉讼请求所指向的相对方在适用相对规范对抗请求权时就需要对自己提出的事实理由予以证明，因为该方当事人希望于己有利的法规范可以得到适用，并产生对己有利的法律效果，否则将会承担败诉的风险。那么，我们在识别当事人对诉讼请求的反驳是否属于抗辩行为时，首先就要分析该对抗行为所依据的实体法规范是否属于相对规范。如果反驳诉讼请求的一方当事人提出的对抗诉讼请求的事实理由并非提出了新的诉讼请求，也不是对权利产生事实的完全否认，而是依据相对规范予以反驳，证明对方的诉讼请求所依据的事实要么在产生之初即不合法或者在产生之后已经消灭或存在其他妨碍其效力发生的其他事实，那么当事人的这种反驳行为即属于抗辩。
与抗辩不同，所谓“否认”，是指认为相对方主张的要件事实为假，且无需承担证明责任。这是因为如果要求否认一方当事人也承担证明责任，那就会导致同一事实从正反两个方面要求当事人双方均承担证明责任的自相矛盾的情况。进而，当事实处于真伪不明时，。这显然是不合逻辑的。与否认相比，对相对方主张的事实，抗辩方不是说“不”，否则就成立对相对方主张的否认。相对方抗辩时往往依据相对规范使得一个或数个对抗的反作用得以正当化。例如，民间借贷合同即为权利形成的依据，而民间借贷合同一方当事人是无行为能力的，则合同无效；又如民间借贷合同，债务已经履行的，借贷关系消灭；再如民间借贷合同中债权人的债权已经超过诉讼时效的，法律不予保护等，就分别属于权利妨碍、权利消灭及权利排除方面的事实抗辩。如果相对方希望适用相对规范，就要对其抗辩的事实承担证明责任。这里还需要注意的是抗辩本身是当事人的一种防御行为，是对抗相对方主张的一种手段，它和当事人在诉讼中的角色无关。在民间借贷纠纷中，经常出现的情形是，原告诉请被告返还借款，被告则抗辩原告在订立借贷合同时无相应的民事行为能力，因此主张撤销合同；原告再抗辩其法定代理人行使了追认权；被告反抗辩在合同被追认之前，已经行使撤销权。可见，无论是再抗辩还是再再抗辩都是以法律规范适用效果相对性为基础的，与当事人的诉讼角色无关。
将上述抗辩和否认的比较分析具体到本条司法解释所适用的语境中，如果本条在文字表述时使用抗辩和否认的上位概念反驳，则被告将可能仅对持有未载明债权人姓名或名称的债权凭证的当事人做出否认其债权人身份的意思表示，而不提供相关事实依据的证据。可见，如果允许否认这种反驳形式在本条适用，则势必要加大未载明债权人姓名或名称的持有人举证证明其真正债权人的难度。显然这是不符合本条通过推定放宽债权人认定标准的意旨的。我们认为，鉴于当前民间借贷的非正式化、简易化等特征，有必要将被告的反驳限定在抗辩范畴。换言之，被告要想否定未载明债权人姓名或名称的持有人身份，不同通过简单否认形式，而必须采用有事实依据的抗辩形式。
四、如何认定原告的债权人资格
司法实践中，，对原告债权人资格进行有事实依据的抗辩是被告采用的常见诉讼策略之一。具体而言，被告对原告债权人资格的抗辩往往沿着两个方向展开：第一，对债权人继受取得主体资格的抗辩。学理而言，所谓继受取得，又称“传来取得”。通过一定法律行为或其他法律事实，从原所有人那里受让所有权的所有权取得方式。主要包括买卖、互易、赠与、继承、遗赠、消费借贷等。在民间借贷纠纷中，被告对债权人继受取得主体资格的抗辩，主要表现为被告依据《合同法》第七十九条的抗辩。例如，被告主张当事人已约定该借款债权不得转让、债权转让未通知被告等。除此之外，还有在债权因继承而转让时，被告对原告继承人身份的抗辩等。此时，如果被告对债权转让效力或原债权提出抗辩的，，因为《合同法司法解释一》第二十七条对追加第三人已经作了规定，这里不再重复。第二，通过证明债权人另有他人而对持有未载明债权人的持有人的债权人身份的抗辩。例如，通过提交证明债权人另有他人的相关证据来反证原告不是真正债权人。如果在案件审理过程中，。。，是判决驳回其诉讼请求还是应裁定驳回起诉，在本条司法解释起草过程中对这一问题一直存有争议：主张使用裁定驳回起诉方式的理由是，民诉法并未采纳诉讼要件理论，而是将原告的适格问题纳入到了起诉条件中，即原告必须与本案有直接利害关系。因此，如果原告不适格，应裁定驳回起诉。至于主张判决驳回诉讼请求的理由则是，由于我国司法实践中立案阶段对当事人的起诉只作形式上审查，原告是否为真正债权人，往往只能在审理阶段才能查清楚。这时再判决驳回原告诉讼请求既符合我国审判实践，也有利于对双方的争议作出明确、具体的评价和指引。为保护原告诉权，我们最终选择了第一种处理方式。
五、偷录、偷拍等非法证据能否作为证明借贷关系存在的证据
在民间借贷关系中，由于出借人和借款人之间多为亲朋好友关系，双方在发生民间借贷行为时，如果借款金额较小，出借人通常都是采用现金给付方式，并且碍于情面可能也不会要求借款人与其签订借款合同或出具借据、收据、欠条等借款书面凭证。一旦出现借款人不按口头约定归还借款本金及利息。则出借人主张债权时，将可能面临没有书面证据证明借贷关系存在的困境。此时，出借人经常会通过不经借款人同意，私下录音录像等方式记录借款人自认已借款、借款数额、还款期限、约定利息等事项。显然，这种未经相对方同意录音录像取得的证据不具备证据的合法性特征，属于广义非法证据范畴。根据《民诉解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，非法证据只有在以下三种情形下，才不得作为认定案件事实依据的规定。（一）严重侵害他人合法权益的。如果当事人的制作证据或收集证据的行为严重侵害人了他人的合法权益，那么该证据就不得被采纳从而作为认定案件事实的依据。这里要注意的是，其一必须对他人合法权益造成了实际的侵害；其二，造成损害的程度要是严重的；其三，侵害的必须是他人的合法权益，其他非法的利益是不受保护的，因而如果制作或收集证据的行为仅仅是侵害了他人的非法利益的话，不影响证据的采纳。（二）违反法律禁止性规定的。所谓法律禁止性规定是指禁止某类行为的规范，其表述一般是“不得”、“不可以”、“禁止”等，是相对于法律强制性规定而言的。具体到本条而言，如果当事人形成或调查收集证据的行为是违反法律的禁止性规定的，也就是说当事人的行为是被法律所禁止的但其却违背此不可为的义务，此时对该证据是不能够采纳的，。（三）严重违背公序良俗的。违背公序良俗的具体情形有如下几个方面：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3） 乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；（4）极度限制个人自由的行为；（5）限制营业自由的行为；（6）处分生存基础财产的行为；（7）显著的射幸行为。[5]这是此次司法解释新规定的非法证据排除情形，主要是针对实践中出现的各式各样的虽严重违背公序良俗但却不构成违反法律禁止性规定的证据收集行为。应该注意的是这里对违背公序良俗有程度上的要求即严重。具体到偷录偷拍的证据是否能应定位为非法证据予以排除需要根据具体情况具体分析，有以下几点需要考虑：第一，案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。如在公共场合的偷拍偷录行为的社会危害性一般来说就小于在个人领域诸如住宅中进行偷拍偷录的社会危害性。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。比如说当事人故意将偷拍偷录的照片视频发到网上，然后将网上的评论也作为支持其事实主张的证据，那么该照片或视频及其评论都不能被作为定案依据。（3）偷拍偷录手段和方式。、望远镜全天候监控某人的住宅等。
参考书目：
[1]王胜明主编：，2012年9月第2版，第137页。
[2]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第287页。
：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社2002年3月第1版，第12页。
[4]毕玉谦著：《民事证明责任研究》法律出版社2007年9月第1版，第408页。
[5]参见梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第23页。