信用卡诈骗罪之恶意透支型分析(一)

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关键词“恶意透支信用卡诈骗”

研究问题主要在于方法，小煌也在尝试各种方法，今天听罗辑思维的每天60秒，听到一个很有趣却有用的理论，他们在录制某节目的时候，形式出现了很大的改变，于是他们就在说，其实他们面临的两种风险，第一种是改变之后大家不喜欢的风险，另一种是不改变大家不喜欢的风险，那么一目了然，第一种风险尤可改之，第二种风险尤为可怖，想想我们该如何呢？

今天请教了一位大师，如何整理才能让理论和实践结合起来，把向刑法实务界通说借鉴思考的角度和逻辑，可以通过刑事审判参考这类指导性案例的说理展开去，这是一位前辈用过的方法，我也要开始尝试啦！

 诚如前面几天说的，今天我们主要讲的是信用卡诈骗罪，其中最为复杂的就是恶意透支型信用卡诈骗罪，而此类犯罪中最为关键的两方面，一是非法占有目的的认定，二是数额的计算。

十分凑巧的是，在最新的一期刑事审判参考中，就有这么一个案例。

摘自《刑事审判参考》总第105集【第1120号】

梁某等信用卡诈骗案

——透支信用卡用于经营活动导致无法归还的是否构成信用卡诈骗罪

裁判要旨：

一、行为人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项的不能认定“非法占有目的”。

“信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为进行区分。”

 上文是案例中关于信用卡功能的阐释，小煌在此需要补充一下自己的观点：

首先，超出自己现有支付能力的程度要可控。透支行为当然单独不够罪，但是综合其收入能力，一般银行设定额度都是基于持卡人收入水平而定，并且在形式要件上设立了两次催收（上海规定两次催收之间至少需要间隔1个月）三个月归还的期限，所以，透支程度是指超出现有支付能力但是在可预期【1（消费后）+1（第一次催收）+1（第二次催收）+3=6个月】期限内能够归还的前提下，才能保证整体的经济运行平稳发展。

其次，银行滥发卡常态化使得法律风险难以控制。相信大家都看到过各种发卡的小摊位，信用卡逾期全额计息的利润以及抢占市场客户的需要，银行职员大部分会有周期性推销办理银行卡的机制，并设有奖惩机制，在这种情况下，如何才能真实的把握持卡人的信用额度，确实需要斟酌。 

针对本案例的情况，案例撰写人提出了一下几点审判参考思路：

（1）行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。

这个情形与196条第一款第一项规定的“使用 以虚假身份证明骗领的信用卡”不同，此处主要针对的是行为人为了申领信用卡或者获得较大的授信额度，伪造部分证明其收入、财产的资信证明材料的情形，让银行可以找到其本人，但是因为授信额度远超行为人偿还能力，导致客观上催收困难的情形。

（2）行为人透支款项的用途。

2009年12月3日最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”）第六条第二款第（二）项中明确规定“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”，可以认定“以非法占有为目的”。

挥霍行为在实务中经常是指吸毒、赌博、超越其能力的奢侈消费、密集多次无节制生活消费、大额频繁套现等，此种行为可以断定其具有非法占有的目的。

（3）透支款项时行为人的还款态度及是否逃避催收。

随着社会信用体系的构建，个人信用在日常生活中的作用越来越重要，作为趋利避害的本能，行为人一般都会选择及时还款。

但“如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、地址等方式逃避银行催款，这种只透支不还款的态度表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款项具有较明显的非法占有目的。”；此种行为在《解释》第六条第二款第（三）项中 “透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的。” 明确阐述，但是本条款中，需要注意的是，改变联系方式的行为目的是明确是为了逃避银行催款，而不是由于其他客观原因。

若是行为人对于透支欠款有积极退赔且协商的行为，并与银行达成合意，可以排除“非法占有目的”。值得注意的是，实务中会出现透支十几万，但是每月仅归还100元等远低于最低还款额的数额，并没有和银行达成协议，银行不认可持卡人的还款数额的情况，该如何认定呢？

根据上海市办理恶意透支型信用卡诈骗案件的指引规定，“持卡人逾期后，仅偿还低于双方约定的最低还款额欠款的，应当认定为“恶意透支”。但发卡银行认可持卡人还款数额，继续履行信用卡合约的，应当视为持卡人已归还约定的最低还款额。”

小煌私以为此处是否认定，应该综合全案来看，一是持卡人确实的经济状态，二是其与银行的商议态度，三是其目前从事的工作，四是其固有财产以及可预期的财产性利益等。 

二、恶意透支被停卡后至催收3个月期间所偿还款项因视为偿还本金且应从犯罪数额中予以扣除

在《解释》第六条第四款中，明确恶意透支数额不包括复利（没有明确利息）、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用；在上海实务中，认定恶意透支的数额一般也不包括利息的，故若其有满足犯罪构成前归还钱款的行为，其归还的钱款直接抵扣本金数额，以此认定案件的犯罪数额。

这里面会出现很多种情况，本案中是在2次催收外加3个月间出现的还款情况，其实还会出现分期还款的情况，我们要把握的原则就是信用卡诈骗罪的构成要件是需要满足形式要件的，也就是2次催收后3个月的时间节点，无论是认定数额相对应的形式如何变幻，以入罪的形式要件成立（犯罪构成要件满足）为时间轴原点，是我们认定数额的一个重要的标杆。 

基础知识：

1、恶意透支型信用卡诈骗，人民币1万入刑，10万元跳档（5-10年），100万数额特别巨大（10年+）。

2、量刑时全额退赃，实务中出现过适用刑法67条第三款的情况：避免特别严重后果发生，减轻处罚。

 直接以案例谈罪名，基本的内容很多没有提及，大家等不及的话，可以去看看法条，有了案例，法条可以生动的起舞。

（信用卡诈骗罪未完待续）

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